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2018-04-01 10:43:58

•   在侵权法上，过错推定亦称为过失推定，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告有过错并应负民事责任。过错推定在各国法上的表现形式并不一致，在英美法上称为“事实自证法则”。过错推定在我国侵权行为体系中是一个尚有争议的原则，主要表现为是否可作为一个独立的规则原则。
    过失推定产生之初被认为是诉讼法上的一种证据规则，但是随着现代侵权行为法对过失推定越来越广泛的运用，它对于民事权利的得失变更所产生的影响也愈来愈大，所以理论界已有不少人认为过失推定成为了一项实体法规则
  正如与过错推定原则含义一致，将行为人主观是否存有过错方面的举证义务推给被告，在一定程度上起到了保护受害人的作用。
    与过错责任原则、无过错责任原则同样出于保护受害人利益的考虑，过错推定原则并没有完全脱离传统“无过错即无责任”的思想。因此过错推定下行为人承担责任，仍然是以行为人主观上存有过错为要件。只不过在过错推定的情况下该过错是被推定的，即该过错不一定存在。
    在高空抛物致损的案件中，行为人无法确定，适用过错责任原则将导致无法确定责任人，受害人的损害也得不到赔偿，在这种情况下，适用过错推定原则更有利于对受害人的保护。
  适用过错推定责任原则，其核心是证明责任的分配与承担问题。即在具体案件中，由于法律事实存在无法查明的情况，推定一方当事人存在过错，除非其能举出反证证明自己没有过错，否则就得承担责任，这是将证明的责任转移给了一方当事人。
    证明责任是指主要法律事实的存在真伪不明时，当事人应当承担的败诉风险或不利益。证明责任的核心是证明责任分配。随着日趋复杂的情况出现和特定典型的情况下，按照证明责任分配的基本规则将导致无法令人满意的实体法的分配，于是产生了证明责任倒置的情形。所谓举证责任倒置，是指提出主张的一方不负举证责任，而由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果不能就此举证证明则要承担败诉的后果。
    需要指出的是，证明责任倒置与举证责任转移不同。举证责任转移又叫做证据提出责任。就在某一具体案件中，其主要法律事实的证明责任是法定的，并且自始至终不会发生任何转变;但其举证责任则可能随着诉讼的具体展开而不断在双方当事人之间发生转移。可以说，证明责任倒置由实体法明文规定，而举证责任则随着诉讼过程中法官心证的凝固、动摇而发生变动转移。
    在高空抛物侵权案件中，原告只能证明被告有侵权的可能，在这种情况下除非被告能够证明自己没有侵权，否则要承担责任。
  按照“四要件说”，侵权责任的构成必须具备损害事实、违法行为以及两者之间的因果关系，并需要行为人主观上有过错，四大构成要件缺一不可。
    在高空抛物侵权案件中，要想确立被告侵权责任的构成，需要在在四个环节上加以证明。第一要证明有损害事实的发生;第二要证明行为人实施的是违法行为;第三要证明损害事实与违法行为之间有因果关系：第四还需要证明行为人主观上具有过错。虽法无明文规定这四个环节具有前后顺序，但在逻辑上这四个环节是按顺序逐一加以证明的，事实上也不能颠倒。
    在高空抛物侵权案件中，举证责任在这四个环节上应怎样分配，四个证明环节是否都由一方负责举证，这涉及到归责原则的问题。本文赞同按照过错推定来处理类似案件，理由前文已有详述，现仅就过错推定责任原则展开讨论。
  高空抛物侵权案件中的原告首先要证明具有损害事实，其次是行为的违法性，原告对以上事实都可以通过举证证明。
    按照顺序，最为关键之处在于因果关系和过错。笔者就因果关系和过错分析如下：共同业主都有抛掷物(例如烟灰缸或是菜板)且都有扔下的可能这一事实，但是无论法院依职权查明，还是通过原告举证，都只能证明住户在家这一事实，但是至于是否具有扔下这一事实就无法证明了。
    没有办法证明具有扔下这一事实，那么违法行为和损害结果之间的因果关系也是显而易见的。那么就本案而言，原告仅能证明其损害事实的发生，却不能确定何人的物件造成了损害(烟灰缸不可能属于全楼住户所有)，不能找到烟灰缸的所有人或者管理人。既然违法行为的主体都不能确定，那又从何谈起二者之因果关系?而不具备因果关系，按照前文所说顺序原则，过错又何从谈起?按照举证责任原则，即使被告不能证明自己没有过错，按照证明责任原理，原告也因证据不足承担败诉风险。
    因此，本案在适用过错推定中按照正常程序，原告败诉，共同业主不承担损害责任
  此类案件在适用过错推定中最大争议在于事实上适用了过错推定而非在法律上适用过错推定。下面是重庆烟灰缸案中判决书中的一段原话：“除事发当时不在家居住的被告外，其余被告住户均无法证明自己不是侵害人，不能排除其扔烟灰缸的可能性，因此，根据过错推定原则，事发时在该两幢房屋居住的住户都应承担赔偿责任”。
    法院认为，由于住户无法证明自己不是侵害人，所以推定其有过错，也就是说，法院把因果关系——在判决书上表示为“证明被告是否为侵害人”的这一本应属于原告的证明责任也倒置给了被告，而过错推定中的举证责任仅仅只是将“证明被告是否有过错”的证明责任倒置于被告。
    显然，法院是错误的理解了过错推定，错误的分配了举证责任。
    
  故此，作者认为过错推定应按照下述程序进行：第一，由原告证明其遭受了损害、并证明被告具有违法行为或侵害的可能，若原告仅仅只能证明损害事实的存在，但不能证明是何人实施的行为或何人具有的物件造成的损害，就不能适用过错推定;第二，依据法律规定或案件的具体需要，由被告证明违法行为与损害事实之间不具有因果关系，如被告不能证明，再由审判人员在因果关系存在的基础上，推定被告对损害的发生是否具有过错;第三，由被告提出反证，证明其没有过错，或者有特殊的抗辩事由的存在，以试图推翻过错的推定;第四，认定反证是否成立，从而最终确定被告是否具有过错并是否应当承担责任。

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  B***

  2018-04-01 10:43:58

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