是否指皮诺切特案？
一  皮诺切特将军应当享受“主权豁免”吗？
现代国际法的一项基本原则便是各国主权平等原则，无论是强大的美国还是弱小的瑙鲁，作为独立的主权国家，在国际社会中都处于法律上平等的地位。按照“平等之间无统治权”的原则，没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。
  外国管辖豁免往往（而且往往同时）不仅是引申自平等原则，而且是引申自国家独立和尊严原则。国家元首作为国家最高机关，是可以代表主权国家的。因而当国家元首出访外国时，除了享受应有的尊敬外，外国的法院也不应当有对涉及到以该国家元首为被告的诉讼的管辖权。
  这便是基于国家主权平等下的国家元首享有的主权豁免的权利。这一权利是不容置疑的。如果皮诺切特将军做为国家元首的身份（即便他是一个“独裁者”）到英国治病，即使全世界的检察官或法官向他发出拘捕令，毫无疑问的，他依然享受着主权豁免，英国的警方肯定不会逮捕并软禁他的。
  问题就在于皮诺切特访问英国的时候已经是一个已经退休的老人了，他还能否享受做为国家元首的豁免权呢？人们争论的焦点之一便在于此。
英国高等法院(the  High  Court)针对西班牙的引渡请求和英国警方拘留皮诺切特的行为作出裁定，认为皮氏“作为前国家元首享有免于英国法院民事和刑事诉讼程序的豁免权”，因而皮诺切特将军不应当被引渡到西班牙去。
  高等法院的首席大法官托马斯·宾格汉姆（Thomas  Bingham）在细致的阅读了英国的法律之后认为，前国家元首之所以享受豁免权是因为“英国的法律赋予了国家元首与大使一样的豁免权，而另外一条英国法律赋予了大使对其职务行为享有豁免权，即使该大使离职，他也仍然对其任职期间的职务行为享受豁免权”。
  这种推理是合理的，大使被认为是国家元首个人的代表，大使的特权与尊荣正是由此而来11。既然如此，国家元首本人在相同情况下，没有理由不能享受他的“代表”的特权。
托马斯大法官的思路其实是和英国学者詹宁斯和瓦茨修订的《奥本海国际法》第九版的观点一致的，《奥本海国际法》的观点是，国家元首的种种特权必须在他（她）在职期间才可以享受。
  因此，在他被废黜或者已经逊位以后，对他就可以起诉，至少是对于他是国家元首时所承担的私人性质的债务是这样。对于他作为国家元首所作的公务行为，他将像国家其他代表那样继续享有豁免权。我的理解是这样的：
第一，逊位的国家元首13并不具备完全的豁免权，他所作的公务行为是他作为国家机关所作的行为，承担责任的应当是国家本身而不是个人，所以应当享有豁免权。
  
第二，逊位的国家元首已经不是国家的代表，他个人已经不是国家的最高机关了，他仅仅代表他自己，同时他任职期间的私人债务并不是他作为国家机关所作的国家行为，因而他是可以被起诉的，外国法院审判的仅仅是作为他个人的那个人而不是作为国家机关的那个人。
  这里面当然也就不存在主权豁免的问题。
可见，《奥本海国际法》和英国高等法院的托马斯法官都在强调着前任国家元首对其公务享受豁免权，而皮诺切特将军被指控的谋杀、酷刑和绑架在托马斯法官眼中是公务，所以自然应该享受豁免权，“即使他命令别人犯去大规模的谋杀，去施加酷刑，去绑架本国或外国的公民这样的罪行”。
  
我们都知道，英国上议院推翻了英国高等法院的裁决，上议院的爵爷们认为皮诺切特不应当享受主权豁免，他应当被引渡到西班牙去。他们认为大规模、有系统的谋杀，酷刑和非法的武断的拘留是非常严重的罪行，任何政府官员，即使是国家元首行使职务行为，也要对这些罪行承担个人责任，而不能因为其国家元首的身份享受豁免权，这便是现在争议极大的“人权高于主权”原则。
  具体到本案，皮诺切特将军在退休之后被封为智利的终身参议员，并且智利允许皮诺切特将军对他以前的行为享受豁免权，但是这种豁免并没有域外效力，否则国际法便是毫无意义的，因为任何一个暴君都会赋予自己终身的豁免权，皮诺切特将军就是以给自己豁免权为条件才答应逊位，还政于民的，在国际法上，皮诺切特如果真的犯下了被指控的罪名，他实际上触犯的便是反人类罪，也就因此应当受到审判。
  这并非没有先例。1945年在纽伦堡对法西斯德国政府官员的有关他们对本国犹太人的有系统的屠杀这一罪行的审判实质上就具有这样的性质。当时的批评家认为这种审判是不符合国际法的，“国家主权意味着政府可以对本国公民做任何他们想做的事情”，纽伦堡的法官们则认为法西斯德国政府对犹太人的系统的屠杀实际上侵犯的是“文明国家的习惯法”（"customary"  law  of  civilized  countries），这种习惯法无论在战时还是在和平时期都是有效的。
  而今天，这些罪行明白的记录在一系列的国际条约中。英国上议院的法官们的理由便来自于这些条约，而这些条约都是英国所加入的，所以皮诺切特不但因此不能享受豁免权，而且审判皮诺切特是条约签署国的义务。
总而言之，根据现代的国际法思想和国际人权法的精神，皮诺切特将军作为前任国家元首，如果他被指控犯了犯人类的罪行比如说有系统的大规模谋杀、酷刑时，是应当受到审判的，也就是说他是丧失了主权豁免的。
  这不考虑他的行为是国家公务行为还是私人行为，极端的观点甚至不考虑他是否是现任的还是卸任的国家元首。因为，人权高于主权。也就是说，如果世界各国真的把“人权高于主权”当作一个习惯法来看待的话，皮诺切特将军是否有豁免权是没有什么争议的。问题是，“人权高于主权”并不被全世界所认同（当然主要是不被政府所认同），很多国家仍然坚持主权绝对的高于人权，国家对本国人民做了什么事是这个国家自己的事情，不需要别的国家管，而国家元首是国家的代表，不论他是现任还是卸任他都当然的享有主权豁免权。
  坚持这种观点的主要是发展中国家和社会主义国家。
本文不打算讨论人权是否高于主权这个命题，笔者相信历史自有公论，不用现代人多言。我想讨论的是，如果假定“主权高于人权”这个命题成立或者说在不考虑主权与人权关系的情况下，皮诺切特将军是否具有豁免权。
  
我在前文中曾经提到，《奥本海国际法》中提到逊位的国家元首的任职期间私人行为是可以被起诉的，因为在这种场合下他不是作为国家机关的那个人而仅仅是他个人。皮诺切特将军被指控的那些罪行究竟是他作为一个国家元首的职务行为还是作为他个人的私人行为呢？如果是后者，那么作为一个已经卸任的了国家元首，他恐怕就不应当享受主权豁免了。
  
纽伦堡审判中那些被指控屠杀犹太人的法西斯德国的政府官员们的行为是实实在在的公务行为。希特勒的纳粹党政府是通过民主选举上台的合法政府，而德国国会在20世纪30年代通过了《授权法案》，把全部权力授权给了总理希特勒，希特勒因此拥有了合法的立法权与司法、行政大权，希特勒的命令就是法律，虽然它是恶法，但是它是合乎法定程序产生的法律，所以德国政府官员们依照希特勒的命令屠杀犹太人是公务行为，如果要审判这种公务行为，审判希特勒和他的部下，唯一的理由就是“人权高于主权”了。
  
皮诺切特则不同，他是在美国的支持与授意下，通过流血的军事政变的方式推翻了经合法的民主选举产生的阿连德政府而建立新的军政府的。他的政府属于非法程序产生的政府。这个政府之所以被承认为合法政府是基于国际法的有效统治原则，即：一个政府事实上控制了这个国家，并且受到大部分居民习惯上服从并且有长久存在的合理希望。
  皮诺切特在其政变过程中及政变成功之出曾经大量谋杀、关押合法政府的支持者，这段时期皮诺切特的行为显然不是公务行为，因为他的政府还不能立即被认为是有效统治的政府，那么他在这段时期犯下的罪行就不应当援引主权豁免。
皮诺切特的军政府得到普遍承认之后，情况发生了变化，皮诺切特成为合法的国家元首，他所被指控的罪行是否是公务行为呢？
首先，皮诺切特的称号是总统而不是皇帝、国王或者是大公，这也就意味着虽然他具有比现代文明国家的君主大得多的权力，但是从法律上来讲，他不是君主。
  君主是一个国家的主权者，总统则不是。智利仍然对外宣称是共和国，所以从法律上讲，智利人民本身是国家主权的代表，人民自己才是主权者。在君主为主权者的情况下，君主的私人行为也是主权者的行为，所以在古代君主把本国的领土以嫁妆或其他什么方式赠送给别国是合法的行为。
  也正因为如此，英国才有了一个“国王不能为非”的宪法惯例。而共和国的总统虽然是国家元首，但是他不能和主权者划等号，即意味着总统“可以为非”，也就是说他应当为自己的私人行为承担责任。
我们知道苏联在斯大林统治时期曾经有过非常严酷的“肃反”，大批苏联公民在那场“肃反”运动中被杀害，但是这种肃反还是经过了刑事诉讼程序的。
  内务部的特务们照例会有一番刑讯逼供，让受害人承认若干罪名并且牵扯出其他一些人。然后著名的“法学家”兼国家检察官维辛斯基同志会把犯人提到人民法院审判，无产阶级专政的法庭会让这些“罪犯”们在全世界面前承认自己是德国特务或是别的什么坏分子，自愿接受人民的处罚，然后被枪毙掉。
  这种从肉体到精神的双重迫害无疑是最残酷的，但是它的当事人属于执行公务的行为，毕竟受害者都是经过法庭审判，刽子手以国家名义处死他们的。皮诺切特将军被指控的罪行则不同，据指控，在他统治的17年期间，智利有3000多人被杀害，1198人失踪，10多万人被迫流亡国外。
  皮诺切特将军支持智利军方的一个行刑队，这个声名狼籍的行刑队又称"死亡大篷车"。他们被控集体处决了至少72名反对派人士。如果有证据证明这些指控属实，那么策划、支持、批准这些未经法院审判处决反对派人士的行为加上使1000多人“失踪”的行为很难说是一种国家的主权行为。
  即便主权者可以对本国国民为所欲为，主权可以高于人权，那么也应当象斯大林统治时期的苏联那样通过法律规定的程序剥夺一个公民的生命。毕竟智利当时仍然保留共和国的称谓，那么从合法性来讲，只有依照作为主权者的智利人民制定的法律，通过主权者授权的合法的法院才能剥夺人的生命，也就是说只有在这样的程序下皮诺切特将军才是职务行为。
  智利共和国并没有任何一个合法的议会象德国国会那样明确的授权皮诺切特将军拥有主权者的全部权力，他的命令就是当然的合法的法律。所以，我们只能认为他被指控的谋杀、酷刑、绑架是他个人的私人行为，至少是一个国家元首不应有的越权行为。而越权行为本身就是非法行为，当然不能认为是国家元首应有的职务行为。
  
这就意味着，作为前任国家元首的皮诺切特将军，在他的私人债务——谋杀、酷刑、绑架的问题上，不应当享受豁免权。因为这些行为根本就不是皮诺切特将军作为智利共和国总统应当有的公务。
综合以上的分析，无论是基于各种国际公约，基于人权高于主权的原则，还是不考虑深奥的人权与主权关系的问题，皮诺切特将军就其面临的指控，不应当享受豁免权。
  从皮诺切特将军的角度讲，他可能也没有想到退休之后会有这么多麻烦事，如果他有先见之明，或者干脆不退休，或者不要那么懒，在处理反对派的时候让自己的法院派上用场，就像斯大林同志作的那样，名正言顺的让那些“坏分子”在人民面前灭亡。可见没有科学理论的指导就是会走错方向。
  
皮诺切特将军的豁免权问题分析到最后，回避人权与主权究竟谁优先的问题，而在普遍意义上讲，却无法形成先例，我也提到了斯大林在苏联统治时期所犯下的罪行，而斯大林作为一个合法国家元首，用合法的法院的判决处死政治犯却可以认为是国家行为，这个时候人权与主权的问题就无法回避了。
  也就是说，如果要建立一套国际范围内的对国家元首刑事犯罪的追诉制度的话，就必须确立人权高于主权的原则，而这所面临的阻力的困难是非常大的，而这个原则确立之后的副作用也是不可想象的。
二  管辖权问题
皮诺切特案的第二个核心问题便是管辖权问题。
  管辖权这个诉讼法上的程序问题在实际操作中非常重要。如果西班牙法院根本没有管辖权起诉皮诺切特，英国法院根本没有管辖权决定皮诺切特将军是否应当被引渡到西班牙，那么这些国家尤其是英国的最高法院的爵爷们就是在瞎忙。好在管辖权争议的裁决者往往是被指控没有管辖权的那个法院30，所以英国的上议院们可以宣告自己有管辖权。
  不过从理论上，还是应当分析一下这些国家到底有没有管辖权。
按照西班牙和德国的刑法，它们的法院有权力审判发生在本国境外的由外国人做的侵犯本国公民的案件。也就是说，只要本国公民作为受害者，他们就有权力，同时也有义务管辖。这在某种程度上是一种治外法权，是本国法院权力的扩张。
  而这种立法形式又不适合被称为帝国主义或是殖民主义的立法。因为我们伟大的社会主义中国的刑法同样有这样的规定。中华人民共和国刑法第八条是这样的：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照反最低的法律不受处罚的除外。
  中国是社会主义国家，当然与帝国主义不沾边，自己又饱受100多年殖民主义侵略的痛苦，历来是反对殖民主义的先锋，但是刑法中同样有这样的规定。我想，如果皮诺切特将军被指控的罪行的受害者中有中国公民，那么这些罪行无疑都在3年以上，智利本国的法律也认为这是犯罪（而且已经开始对皮诺切特将军的审判），所以中国依据本国刑法也可以要求审判皮诺切特将军。
  可见，这种一定程度上的治外法权是世界各国至少是大陆法系国家的很自然的立法形式，而台湾海峡对面的台湾地区适用的制定于1928年的所谓的“中华民国刑法”的总则的第八条也有完全相同的规定。因此，至少依据当事国本国的刑法，西班牙、德国、比利时、法国都是有权力审判皮诺切特将军的。
  而这种立法也不是什么特别的立法，只是很少有机会适用，而这次碰到了机会罢了。一般在文明国家，外国侨民的生命财产受到本国人侵犯总是会得到司法救济的，这就不用外国法院出面了，而如果是象皮诺切特将军那样的由独裁者犯下的罪行，独裁者一般也不会傻到在活着的时候退休还到对自己充满敌意的国家访问。
  只是碰巧皮诺切特将军是个例外，他对英国没有什么血债，更在1982年英国和阿根廷的福克兰群岛海战中对英国有恩，把英国当成友邦的，只是忘记了英国是一个司法高度独立的国家，即使撒切尔夫人在他访问英国期间可以和他一起喝茶，保守党反对引渡他，英国政府也不想找什么麻烦，法官仍然能够安安稳稳的依据自己的良心做出判断，所以皮诺切特将军才栽了跟头。
  
既然这种对域外的外国人侵犯本国公民的行为实施管辖权是许多文明国家通行的立法，那么没有理由认为西班牙、法国、德国和比利时、瑞士要求引渡皮诺切特将军到本国审判是不适当的。只要这些国家不象以色列人那么极端就可以了。
英国与以上这些国家是签署了引渡条约的。
  而且英国和西班牙等几个欧洲国家都是欧洲联盟的成员国，欧洲联盟大会又专门的引渡条例（The  European  Convention  on  Extradition），所以英国可以就西班牙的引渡要求作出裁决。而最终的裁决是由英国内政大臣做出的。
  
所以，从管辖权问题来讲，各个国家是有权对皮诺切特案进行管辖的。
当然这也是个案，碰巧皮诺切特在他执政期间犯了谋杀或者侵犯了以上国家公民其他权利的罪行，所以各个国家可以依据自己的刑法对皮诺切特要求管辖，而且它们的刑法的规定也不是武断的不符合世界惯例。
  如果皮诺切特没有侵犯任何以上国家的公民的权利，那么这些国家还要求起诉就有麻烦了。这就是对国际法的一个颠覆，这便是西方国家的学者们炒得很热的超越国家司法主权的“司法国际化”、“无国界审判”，即任何一个国家的法院都有权力也有义务审判其他国家的被控告犯了反人类罪等严重罪行的人。
  这种理念如果抛开了一些政治上的阴谋，倒也是善的，这样恶棍们就无处容身，但是那些敏感的独立没有多久的发展中国家确是必然会坚决反对的。
虽然受害人所在的国家主张管辖权是可以理解的，但是还存在一个问题，即管辖权有没有先后。在西班牙、法国、德国、比利时以及后来的美国这些国家中，英国法官认为西班牙的管辖权是优先的，其他国家还需要更多的证据。
  但是最值得注意的智利的管辖权问题。在本案中，智利是坚决反对英国政府将皮诺切特将军引渡到其他国家的，这当然有出于国家主权和尊严的考虑，但是我们必须看到智利政府并没有在皮诺切特将军是否犯了被指控的罪名上纠缠，智利政府同样也表示会审判皮诺切特将军。
  而且后来的事实也是如此。皮诺切特将军回国之后智利的法院召开了许多次听政会，经过一系列的法庭交锋，智利高等法院在2000年8月9日宣布剥夺了皮诺切特将军的司法豁免权，又在2000年12月2日宣布逮捕并审讯皮诺切特将军，看来皮诺切特将军在智利也将就他的行为承担合理的责任。
  智利作为皮诺切特将军被指控的罪行的最大受害国和皮诺切特将军国籍所在国，在还政于民十多年后已经初步形成了一个比较完备的民主制度，法院已经独立，完全可以给皮诺切特将军一个公正的审判。而且作为皮诺切特将军罪行的行为发生地，收集证据，传唤证人都是非常方便的，智利没有理由不获得优先管辖皮诺切特案的机会，智利是当然的皮诺切特案的第一管辖国。
  
当然，西班牙等国向英国提出对皮诺切特将军的管辖是考虑到在皮诺切特将军访问英国的时候他仍然享受智利国内法律上的豁免权，智利当时并没有要审判皮诺切特将军的意思表示，所以当本国人民在智利受害却得不到智利的司法救济的时候，西班牙等国提出管辖的要求也是无可厚非的。
  英国内政大臣斯特劳是以皮诺切特将军的健康状况不允许他到国外受审为由拒绝了西班牙的引渡请求而将他送回了智利，如果智利政府也提出了对皮诺切特将军的管辖要求，英国政府恐怕会拒绝西班牙的要求而将皮诺切特将军送回智利。
三  皮诺切特案的国际法影响
我并不认为皮诺切特案的国际法影响有媒体炒做得那么夸张。
  正如本文副标题所说的，皮诺切特案代表了当今的国际法的发展，不过这种发展是有限的，代表性也是有限的。
在本文第一部分的论述中笔者已经提到。即使不援引人权高于主权的原则，英国人也可以找出皮诺切特将军不享有主权豁免的理由，这就好像是美国南北战争前轰动一时的阿姆斯达号案件的意义一样。
  在阿姆斯达号案中，被告的辩护律师一直讨论的是被告根本不具有奴隶的身份，而如果被告真的是奴隶，那么他们必然会被送回古巴接受西班牙殖民当局的审判38，所以阿姆斯达案对奴隶制并没有任何法律上的冲击。在本案中，皮诺切特的罪行我认为根本不是国家元首的公务行为，所以依据原有的国际法理论也可以解决问题，对国际法的发展没有意义。
  而英国最高法院的爵爷们依据的是人权高于主权原则，我想他们的本意是利用这个案件在国际法的主权问题上做出突破，但是人权高于主权却很难为大多数发展中国家接受，这个案件的这个才觉得方法只能带来争议。当然皮诺切特案有助于人们更多的讨论人权与主权的问题，说不定各国也能达成某种共识，从而促进世界人权事业的发展。
  
而第二个问题，皮诺切特案中由于受害者中有西班牙这些国家的公民，所以这些国家提出管辖有自己的理由，不同于有很大争论的“司法国际化”与“无国界审判”，但是尽管如此，一个外国有了机会要求审判某国的前任国家元首已经开了一个头，西方世界现在还是依据人权高于主权的原则在理念上认同这种无国界审判的合法性的，以后更加典型的案例恐怕还会发生。
  
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