全部答案

2018-05-15 16:32:15

•   实践中,有股东明火执仗地抽逃出资,亦有狡猾股东以从公司借款的形式掩盖其抽逃出资的事实。鉴于股东的抽逃出资行为与股东从公司借款的行为有不同的构成要件与法律后果,股东抽逃出资不仅要对公司及其债权人承担民事责任,而且有可能承担刑事责任, [2]如何区分股东的抽逃出资行为与借款行为便成为司法实践中的一个棘手问题。
    要甄别抽逃出资行为与借款行为的界限,应当综合考虑以下九大因素:
  　　1。 金额。股东取得公司财产占其出资财产大部的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产不占其出资财产大部的,借款的概率高。该标准有一定合理性,美中不足是如何界定“出资财产大部”,以50%为准,抑或以60%为准,很难精确化。
    
  　　2。 利息。以股东从公司取得财产金额有无对价为准,股东取得公司财产无利息约定的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有利息约定的,借款的概率高。该标准似乎符合借款行为双方当事人的主观心态,也合乎借款行为的商事习惯。当然,借款行为也有无偿的;抽逃出资的股东也有可能打着利息约定的幌子。
    
  　　3。 还本付息期限。以股东从公司取得财产金额有无偿还期限为准,股东取得公司财产无返还期限约定的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有返还期限约定的,借款的概率高。倘若借款返还期限约定过长(例如99年) ,甚至于超过了自然人股东的寿命或者法人股东的存续期间,除非其提供了充分有效的担保手段,将其认定为抽逃出资的行为亦无不可。
    
  　　4。 担保。以股东从公司取得财产金额有无担保手段为准,股东取得公司财产无担保手段的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产有担保手段的,借款的概率高。该标准在通常情况下能够检验股东返还借款的诚意。但仍不能绝对排除抽逃股东借助担保手段(包括虚假、无效的担保手段)掩人耳目的可能。
    
  　　5。 程序。以股东从公司取得财产金额有无履行公司内部决策程序为准,股东取得公司财产未履行公司内部决策程序(如股东会决议、董事会决议)的,抽逃出资的概率高;股东取得公司财产履行了公司内部的决策程序的,借款的概率高。该标准一般符合公司作为贷款人的审慎思维方式。
    但在控制股东一手遮天,能够操纵股东大会决议与董事会决议的情况下,即使公司内部的决策程序一应俱全,也不能确认控制股东监守自盗行为的合法性。
  　　6。 主体。以从公司取得财产的股东有无控制地位为准,积极的控制股东、当权派股东取得公司财产的,抽逃出资的概率高;消极的非控制股东、在野党股东取得公司财产的,借款的概率高。
    该标准虽在多种情况下屡试不爽,但彻底排除小股东抽逃出资的可能性亦有不妥。
  　　7。 会计处理方式。以公司对股东取得财产的财务会计处理方式为准,公司的财务会计报告将股东取得公司财产的行为作为应收款处理、确认公司对该股东债权事实的,借款的概率高;公司的财务会计报告对股东取得公司财产的行为未作应收款处理的,抽逃出资的概率高。
    该标准注意到了公司财务会计报告的重要性,也具有很强的可操作性。遗憾的是,财务会计报告时有虚假陈述行为发生,因此不能以财务会计报告中的会计处理方式作为唯一判断标准。
  　　8。 透明度。以股东取得公司财产行为是否向其他股东公开为准,公开者借款的概率高;不公开者抽逃出资的概率高。
    但倘若股东之间沆瀣一气,竞相抽逃出资,即使股东彼此之间相互通报抽逃出资的事实,亦不能掩盖抽逃出资行为的性质。
  　　9。 行为发生期限。
    以股东出资行为与股东取得公司财产行为之间的期限为准,股东出资行为与股东取得公司财产行为之间间隔较长的,借款的概率高;股东出资行为与股东取得公司财产行为之间间隔较短的(如在公司取得企业法人营业执照的第二天就将出资财产取回) ,抽逃出资的概率高。

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  傅***

  2018-05-15 16:32:15

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