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shi试论中国民法法典化的 基本思路

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shi试论中国民法法典化的 基本思路


        

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  • 2006-07-19 10:39:05
      立足国情、适度开放、兼收并蓄,这应当是我国民法法典化的一条基本的原则。首先,应当融和大陆法系和英美法系的优势,做到法系的开放性。制定中国民法典首先必须按照大陆法系的成文法传统,坚持法典化方法,不背离大陆法系的传统。但是,对于英美法系的优点应当尽量吸收。
      在英美法系中可以出现法典化,那么对于英美法系的优秀立法应当广泛借鉴,使民法典在融和两大法系的优势方面,做的更好。吸收英美法系的优点,以侵权行为法为例,起码有三个方面:一是侵权行为法的独立地位,二是侵权行为法的可操作性,即类型化的做法,三是侵权行为法中的优秀制度,例如产品侵权责任、土地利益占有人的侵权责任等。
      这些都是应当借鉴的。 第二,不局限于民法法典化的基本结构,做到体例上的开放性。三编制的法国式和五编制的德国式民法典结构,并非绝对化的法典化结构。应当结合中国国情,更多的体现社会的现实需要和发展需求。在这一方面,需要在以下几个方面作出新的探索:首先,对于人格权的立法,应当坚持单独成编的主张,这是适应我国人权观念的发展和人权保护的现实,以及加强人格权立法和保护的实际需要而采取的必要措施。
      《民法通则》关于人格权立法的做法已经证明是成功的,因此,应当继续坚持下去,不能轻易否定这样的主张。其次,知识产权应当纳入民法典的体系之中。知识产权是民事权利,是民法的不可分离的组成部分。知识产权纳入民法典的体系,有利于加强对知识产权的保护。再次,侵权行为法应当从债法中分离出来,对侵权行为法给予更重要的地位,这就是权利保护法的性质和地位,这方面要借鉴英美法系对侵权行为法的地位的做法,在民法典中,将侵权行为法独立成编。
      在立法机关起草的民法典草案中,已经把侵权行为法独立成编,并且放在第八编的地位,体现了侵权行为法的地位和作用,是特别值得称道的。 第三,整合民法典的内容,体现内容的开放性。一是,将亲属法回归民法典,成为民法典的有机组成部分,同时,对亲属法的内容进行更多的补充,采纳更多的必要规则,在理论基础上也要进行革新。
      二是,处理好合同法和债法的关系,使之更为协调,坚持设置债总的主张,将属于债总的内容独立起来,而不是将债总的内容归并在合同法中,合同法无法承载债总的那些内容,更不能把债总以及无因管理、不当得利等内容写到民法总则当中。三是,人格权法的开放性体现在人格权的非法定化,不能认为没有法律规定的人格权就不是人格权,要特别规定一般人格权,充分发挥一般人格权的补充作用,以更好地保护人的权利。
      四是,对于物权法定原则也要适当的缓和,容纳现代社会出现的新的物权种类,特别是要更多地吸收诸如空间权、优先权以及其他新型的用益物权,作出新的规则。

    蓝***

    2006-07-19 10:39:05

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