一、从容面对：给试用期讨一个“说法”
　　所谓“试用期”，又可称适应期或考察期，最权威的定义说法当然是来自于法律的规定。根据1995年原劳动部发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，试用期指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。
  
　　和试用期相邻，还有两个概念和试用期“擦身而过”：一个是实习期，另一个是见习期。
　　所谓“实习期”，并非法律上的概念，一般是专指尚未毕业的学生到用人单位进行的社会实践活动。根据我国有关法律规定，学生在用人单位实习期间，与用人单位还不是劳动关系，因此，二者之间问题的解决依据尚不能援引《劳动法》。
  
　　关于“见习期”，首先，它与在法律上明确规定的“试用期”不同，它并不是一个法律层面的概念。见习期一般是指行政、是事业单位在人事制度的框架下对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度。实际上从性质上看，见习期也是一种试用期，只不过它并不是劳动法意义上的在企业与员工之间的“试用期”。
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　　二、法律屏障：试用期里的权利与义务
　　对于用人单位和员工来说，试用期间，双方的权利义务并不是完全对等的。鉴于用人单位对员工在管理上的天然优势，因此，法律关于试用期内权利义务的规定，更多表现为劳动者在试用期以权利为主；用人单位以义务为主，正所谓“我的权利你的义务”。
  
　　而实际上，对于合同双方来讲，法律上对于一方的要求性规定作为其义务时，该规定也必然表现为另一方的权利。因此，试用期内关于体现双方权利义务的法律规定，主要表现在以下两方面：
　　（一）关于试用期的期限
　　1、试用期包括在劳动合同的总期限之中。
  根据《中华人民共和国劳动法》的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同应当以书面形式订立。合同中可以约定试用期，但试用期最长不得超过六个月。也就是说，自劳动者实际工作之日起，用人单位就应当与其签订劳动合同，试用期只是劳动合同中一个特殊的阶段，即双方在试用期内提出解除劳动合同可以不受部分劳动法条款的约束，而试用期到期后，这些条款的约束力就将自动回复。
  
　　2、试用期的最长期限不得超过6个月，在6个月的范围内，试用期的长短取决于劳动合同的总期限。劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》及《北京市劳动合同规定》对试用期做出具体规定：劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。
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　　3、一般来讲，对于同一工种，约定的试用期满后不得随意延长，如果试用期为6个月时，则一律不许延长；而且，一般情况下，用人单位不得无故或者借口对员工多次“试用”；同时，续订的劳动合同也不得再重新约定试用期……
　　（二）员工在试用期内的权利
　　1、试用期内的签约权。
  试用期作为劳动合同期限的一部分，自员工试用期开始之日，双方即建立了劳动关系，因此，签订正式的劳动合同是员工被试用后的第一权利。
　　2、试用期间获得报酬权。试用期间应不应该获得劳动报酬？有的用人单位认为试用期是单位与员工相互熟悉的过程，不应该付工资。
  有的用人单位在招工时就声明，试用期不发工资，只有试用期满、双方签订了正式劳动合同后才有工资。还有的用人单位以其他种种借口，如以“双向选择适应期”、“培训学习期”等为借口不付工资。总之，按照一些用人单位的说法和做法，试用期是不应该有报酬的。而这恰恰违背了《劳动法》的规定。
  试用期包括在劳动合同规定的使用期内，当然应该给以相应的劳动报酬。如果试用期的报酬权益受到侵犯，应向劳动监察部门反映，甚至寻求法律途径解决，都可依法保护自己试用期间的报酬权。
　　试用期间的工资标准与正式上岗后的工资标准相比，一般都比较低，但最低也不应低于当地的最低工资标准。
  
　　3、试用期内发生工伤，有权要求享受工伤待遇。
　　试用期间，员工与单位之间已经建立了合法的劳动关系，因此在试用期内遭遇工伤，完全要求享受工伤待遇、获得赔偿，例如李某到一家酒店做试用工，在面点加工中左手臂被和面机严重绞伤，事后，李某要求该酒店对他按工伤处理，承担他的全部医疗费和护理、交通等费用。
  而该酒店经理以试用期未签订劳动合同为由拒绝工伤赔偿。显然，该酒店经理的行为是违法的。李某虽然处于试用期，尽管没有签订劳动合同，但他与酒店之间已经形成了事实上的劳动关系，而形成事实上的劳动关系，就适用我国的《劳动法》。李某在酒店因工受伤，应该确定为工伤，享受国家有关工伤保险待遇规定范围内的各种待遇。
  如因工伤丧失部分或全部劳动能力，还应享受公残补助。可见，在试用期内遭遇工伤，也不能吃哑巴亏。不让用人单位随意解除劳动关系。
　　4、劳动关系解除权。试用期内，员工可以随时提出与用人单位解除劳动关系，而在法律上并不要求员工提供任何理由。
　　（三）员工试用期间，用人单位的义务
　　1、付款义务。
  员工在被试用期间，用人单位必须根据员工提供的劳动向其支付相应的劳动报酬。
　　2、告知义务。用人单位应当在劳动者进入用人单位开始工作的时候，就告知劳动者他的权利和需要履行的义务。如用人单位应告知劳动者有关的规章制度、劳动纪律、劳动防护条件、员工福利等一系列内容。
  特别是应详细告知员工其录用条件、岗位要求等。如因用人单位没有告知，导致员工过失的，用人单位需承担相应的责任。
　　3、培训义务。对员工进行岗位培训也是用人单位重要的责任。如因用人单位未开展职业培训导致员工不能胜任工作，或发生工伤事故的，用人单位需承担相应的责任。
  
　　4、举证义务。“试用期”虽然是个相互了解、彼此考察的过程，但是如果用人单位在试用期内与员工解除劳动关系，必须提供证据证明劳动者不符合录用条件，才可以与之解除劳动关系。
　　5、经济补偿义务。试用期间，用人单位除员工不符合录用条件以外的任何理由，主动与员工解除劳动关系，均须向员工支付相应的经济补偿。
  
　　三、白纸黑字：试用期合同面面观
　　《劳动法》第十六条规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，就是说无论是在劳动合同中约定试用期，也无论劳动合同是无固定期限的、固定期限的还是以完成一定工作为期限的，企业应当最迟在员工开始为企业工作时就与员工签订劳动合同，而不是在试用期满后签订劳动合同。
  
　　签定劳动合同对于员工最大的意义就是使员工在提请劳动争议仲裁或者诉讼时有证据证明双方存在劳动关系和双方约定的工资待遇、劳动岗位和职责、劳动条件等内容，有利于明了和维护员工和企业的权益。相当一部分企业利用劳动者的弱势和劳动者劳动法律知识欠缺，曲解法律，以“试用期”为由不与员工签订劳动合同，以达到随时解聘员工和在发生劳动争议时使员工手无“凭据”这两个目的。
  
　　既然试用期是建立在劳动合同基础之上，包含在合同期限范围之内的，那么合同期内的权利义务当然应该适用于试用期。这就给一些管理者带来了他们所认为的“麻烦”，这些“麻烦”主要是指办理各种用工手续，例如建立社会保险。他们认为办理这种繁琐的手续后，如果你在试用期就离职，他们这些事情都“白做”了，而且还要在办理一次同样繁琐的退职手续。
  因此，有的用人单位为了达到不缴或少缴社会保险费（养老、失业和医疗保险费）、压低劳动者的报酬（所谓试用期工资），认为只要不与劳动者签订劳动合同，就可以不受劳动法律的约束，在辞退劳动者时较为便利，并且不必经济补偿，于是频繁地炒试用员工就成为他们的一种用工手段。
  为了达到这些目的，他们往往以试用为名，不与劳动者签订劳动合同，或者只签订一份所谓的试用期合同，许诺等试用合格后再签订正式劳动合同。
　　此外，如果用人单位与员工之间没有签署劳动合同，仅在聘书、录用通知或其他书面文件中约定了试用期的，视为劳动合同，试用期的期限视作劳动合同的期限。
  
　　但是如果用人单位与员工只是口头约定了试用期，双方没有任何文字性的东西表明二者之间的关系，那么，这种不签合同的“试用”实际上就是“事实劳动关系”，它所产生的法律后果都是依照事实劳动关系来处理的，这就导致一旦用人单位认为该员工在此“试用”期间不符合录用条件欲与其解除这种事实上的劳动关系，也无法提供相应的证据证明，则就必须支付经济补偿金，而且本以为可以“逃掉”的社会保险也必须补缴。
  相反，如果签订了劳动合同，用人单位在试用期能证明该员工不符合录用条件，与其解除合同则不需要支付经济补偿金。因此，从这个角度上来说，员工在试用期间，不签劳动合同，对与用人单位来说也不是不利的，不但谈不上“省事”，而且或许很不“划算”。
　　因此，无论如何，员工要从试用期开始，学会依法维护自身的合法权益，重视自己的权利，依法要求与用人单位签订劳动合同，最终让双方的劳动关系合法化、规范化，即使出现了纠纷，也很容易得到解决。
  通俗地讲，即使打官司，也是白字黑字，有书面的证据在，胜算的把握也会大大增加。
　　四、小人长戚戚：试用期里有多少陷阱
　　当下，有相当一部分企业以“试用期”为由，不与员工签订劳动合同，以达到随时解聘员工的目的。面对未来承诺的“大馅饼”，员工首先得小心眼前的“陷阱”。
  
　　陷阱一：空头支票
　　＊主要表现，只有试用期，没有正式合同期
　　＊惯用手法：口头允诺过了试用期再签劳动合同
　　企业应当最迟在员工开始为企业工作时就与其签订劳动合同，只有签订正式劳动（聘用）合同时，双方才可以约定试用期，而不是在试用期满后签订劳动合同。
  也就是说，没有正式合同便没有试用期，更不存在单独的所谓“试用合同”。签订劳动合同对于员工的重要性，在员工在提请劳动争议仲裁或者诉讼时就体现得淋漓尽致了，有了书面证据才能更容易地证明双方存在劳动关系，和双方约定的工资待遇、劳动岗位、职责、劳动条件等内容，有利于明确和维护员工及企业双方的权益。
  
　　＊法律对策：《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。
　　陷阱二：连环设套
　　＊主要表现：试用期结束后说没试用够，一直可以“试用”下去。
　　＊惯用手法：试用期一律6个月，甚至巧立名目分开计算岗位实习期配训期，理由是企业需要全方位考察。
  
　　很多企业为达到长期对员工“试用”的目的，以为了充分对员工进行全方位考察为名，一再随意延长试用期；并且有时还利用员工对法律不熟悉，告知员工是根据单位实际需要，甚至认为只要试用期不超过6个月就不违法等等。为了确实保护员工切身利益，防止企业滥用试用期条款，员工在签订和续订劳动合同时应当对试用期的具体规定有所了解。
  
　　＊法律对策：1996年劳动部在《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定：“劳动合同中可以约定不超过6个月的试用期。劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上一年以下的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以下的，试用期不得超过60日。
  试用期包括在劳动合同期限中。用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”
　　陷阱三：偷梁换柱
　　＊主要表现：用大中专毕业生的为期一年的见习期代替试用期，无形之中将最长不超过6个月的试用期延长至一年。
　　＊惯用手法：按照国家规定，应届毕业生一律需要一年见习期，见习期间不能签订正式合同。
  
　　＊法律对策：见习期根本不是劳动法上的概念，见习期是属于人事制度体系概念，与员工、用人单位之间的劳动关系无关。见习期和试用期具有以下“四大不同”：
　　1、期限不同，见习期的期限一般为一年以上，而试用期的期限不得超过六个月；
　　2、使用对象不同，见习期专门适用于大中专毕业生，是对刚刚毕业的大中专毕业生在转为国家干部编制之前制定的考核期间。
  试用期则是针对用人单位和毕业生在签订劳动合同时约定的一种考核期限，是随着劳动法的实施而产生的；
　　3、对双方约束力不同，见习期只对毕业生有约束力，若用人单位认为毕业生在见习期内不合格，可以延长见习期或将其辞退，而毕业生则没有对应的权利。试用期则对双方都具有约束力，试用期内，若用人单位能证明毕业生不符合其录用条件的，可随时将其辞退，反过来若毕业生对用人单位不满意也可随时辞职，双方上述做法都不用承担违约责任；
　　4、法律效力不同，见习期是强制性的，毕业生必须经过见习期才能转正为人事部编制的国家干部。
  而试用期不具有强制性，毕业生和用人单位可以在劳动合同中约定其长短或者有无。
　　陷阱四：瞒天过海
　　＊主要表现：故意曲解法律，告诉员工试用期内随时可以对员工炒鱿鱼。
　　＊惯用手法：根据个人好恶，在试用期内随时与员工解除劳动关系
　　在试用期内，员工可以不需要任何理由就可以随时单方面与用人单位解除劳动合同，而用人单位则需要在试用期限内证明员工不符合录用条件后才可以提出解除劳动合同，如果员工和企业就试用期解除劳动合同发生争议，企业有责任举证“员工不符合录用条件”。
  否则，就不得单方面解除劳动合同。
　　＊法律对策：《劳动法》第三十二条规定：“在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”；《劳动法》第二十五条规定：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”
　　从立法进步的角度出发，有一个可喜的消息说，据说正在起草中的《劳动合同法》已经将其立法目的初步确定为“保护劳动关系双方的利益”；而且者也的确符合在合同法意义上双方地位的平等和公平。
  
　　[1] 实行劳动合同制度后，见习期制并没有被废除，而是与试用期共同存在。这样就出现了有些用人单位（如实行劳动合同制的事业单位）要求毕业生有一年的见习期，有些单位则直接与毕业生约定一年的试用期，试用期过后即作为正式员工。还有一些单位，既规定了见习期，又规定了试用期，并且把试用期作为见习期的一部分。
  劳动部在1996年全面实行劳动合同制时也以复函的形式规定“关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。”显然，由于法律法规对见习期内的权利义务没有具体的规定，因此，对于企业以及实行劳动合同制的事业单位的员工来说，见习期与现行的劳动合同制已经越来越不相适应。
  随着相关劳动法律的完善和劳动合同制的深入推广，相信见习期制度在现代企业制度体系中将会逐步废除，由真正具有法律意义的试用期所取代。
　　[2] 但上海市则有不同规定。《上海市劳动合同条例》第十三条规定：“……劳动合同期限不满六个月的，不得设立试用期；满六个月不满一年的，试用期不超过一个月；一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的试用期不得超过六个月……”
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