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2007-01-08 21:12:05

•      一。抽逃资金的说法由来已久，新公司法对抽逃资金也专门制定了处罚办法(根据新公司法规定:第二百零一条　公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。) ，但是未对抽逃资金的行为作出明确界定。
    因此，不少人对抽逃资金存在模糊认识，包括不少注册会计师也动辄不恰当的使用抽逃资金的概念。在此谈点不成熟的看法，愿抛砖引玉：
     1、注册资金的概念。所谓注册资金是指企业成立时由投资者投入企业的财产，包括货币资金、实物资产、无形资产和土地使用权等等。
    企业一经成立，投资者不得抽回出资。企业以其资产对债务承担责任，而投资者以其投资对企业的债务承担有限责任。投资者投入的资产一经验资进入企业，其经营使用权及归属于企业。企业对其享有法人财产权，可以用于购买设备、材料，支付职工工资、费用等。因此企业成立后，原来投资者投入的资产形态必将发生变化，比如体现为固定资产、存货等，在实行会计制度以前甚至体现为开办费、待处理财产损失等“虚拟资产”。
    因此，不能以投资者投入的货币资金被企业用作购买了货物，从而断定投资者抽逃资金，即使这些货物发生极大贬值。
      2、股东借款不能算是“抽逃资金”。关于股东借款，很容易让人联想到“抽逃资金”。比如，某公司成立时注册资金100万元，但在企业成立不久，其中的60万元即被股东们借走，这种情况更容易被人界定为“抽逃资金”，因为这种行为使得企业原本100万元的可支配资金变成了40万元。
    但是笔者认为，股东借款和抽逃资金是两个完全不同的概念：
       1）从法律意义上讲，企业一经成立，即和原来的投资者形成两个完全独立的法律主体，而两个独立的法律主体之间发生民事借贷关系，从法律上来说是完全合法的。作为法律主体的投资者一方没有侵占被投资者一方的合法财产权（因为他只是借，而不是偷或抢），就不能算作抽逃；
       2）从会计处理上，既然是被股东借走，通常都会有适当的会计处理，比如挂在其他应收款上。
    而货币资金也好，应收款项也好，从会计的角度来看，都是企业的财产，只是财产存在的状态不同而已。既然都是企业的财产，只是由货币资金变成了应收款项，但毕竟仍然归属企业。既然仍然还是企业资产的一部分，抽逃一说就无从说起；
       3）从注册资金的作用来看，设立注册资金的根本目的，是由投资者以其投入企业的财产对企业的债务承担责任。
    即企业以其全部财产对其债务承担责任，而股东只以其投资对企业债务承担有限责任。现在我们来看，在股东投入资本又被股东借走的情况下，企业和股东对对债权人的担保有没有发生变化吧：首先，企业以其全部财产对其债务承担责任，既然被股东借走的款项仍然属于企业财产的一部分，显显而易见，企业对其债务的担保程度没有因为股东借款这一事件而降低；第二、股东对企业债务的担保责任。
    由于投资者只是从企业借走了款项，因此在企业需要的时候，投资者承担着无条件的偿还责任，在企业破产清算时，所有的债权人必须归还所借款项作为破产财产的一部分用于对债务人的清偿，投资者亦不能例外。因此股东对企业债务的担保责任除了仍然留在企业的投资外，还包括他借走的款项。
    因此，他对企业的担保责任并没有因为借款这一行为而降低。换句话说，由于他从所投资的企业借款，他对企业债务的担保责任就不仅包括他仍然留在企业的那一部分，而且包括了他的部分个人财产，如家庭财产等。
      综上所述，投资者投入的资金被企业换作实物也好，被投资者借走也好，都不能构成“抽逃资金”。
    当然，股东借款可能构成关联交易，那是另一个话题。那么什么样的行为才能构成“抽逃资金呢？笔者以为抽逃资金必须符合以下几个条件： 
       1、抽逃资金必须是投资者所为；
       2、必须是投资者侵占了被投资企业的财产；
       3、投资者侵占被投资企业的资产是偷偷进行的，不被人所知，比如：未进行恰当的帐务处理；
       4、投资者侵占企业财产的目的是逃避对企业债务的担保责任；
       5、由于投资者的行为，被投资企业的债权人利益受损（其债权被担保程度降低）而无法得知。
    
       由于国家尚未对抽逃资金作出明确的法律界定，笔者的说法难免肤浅，望各位同仁赐教，所谓抛砖引玉，不亦乐乎？
       根据以上我认为不是抽逃资金。
  2。  虚报出资、抽逃出资罪，是指公司的发起人、股东违反《公司法》、公司章程的规定，没有交付货币、物资或者没有办理产权转移手续，虚假出资或者按规定出资后，待公司成立后，又以各种方式抽回其出资，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。
     
      出资，是指有限责任公司的发起人或者股份有限公司的股东发起成立公司时依《公司法》的规定在公司章程中确认的个人应出的资本，出资人可以以货币出资，也可以以货币和实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出让等按规定的比例出资，出资人一旦认可出资额，就应当在规定的期间内足额缴纳认出的资金。
    公司的发起人或者股份有限公司的股东一旦缴纳所认出资额，便不可撤回。 
      虚报出资、抽逃出资，正是出资人违反公司法的规定致公司不能成立或因资金不足致公司遭受严重损失。 
      本罪应具备以下特征： 
      一、本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序和国家经济管理的正常秩序； 
      二、本罪在客观上的表现为： 
      1、违反《公司法》的规定和公司章程的规定，在发起成立有限责任公司或者股份有限公司时没有缴纳出资、实物、办理工业产权、非专利技术、土地使用权等财产转移手续； 
      2、发起人成立公司后，又以各种手段、形式，违反《公司法》、公司章程的规定抽回出资； 
      3、数额巨大，造成严重后果或者有其他严重情节； 
      三、本罪的主体是特殊主体，即只有具备了公司发起人或者股份有限公司的股东身份的人才能构成本罪主体； 
      四、本罪在主观方面的表现比较复杂，虚报出资罪，故意或者过失均可构成，抽逃出资罪只能是明知的故意行为。
     
      本罪是选择性犯罪，行为人只要具备其中行为之一，便可构成“虚报出资罪”或者“抽逃出资罪”，如果两个行为都具备，构成本罪。 
      虚报出资、抽逃出资罪，刑法规定： 
      一、数额巨大，后果严重或者有其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资、抽逃出资额2%以上10%以下的罚金； 
      二、单位犯本罪，处罚金，并对其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
     
  根据以上规定,请结合的你公司的情况,比如是否对债权人或股东或公司的经营造成了严重的损失,如没有,则不用过度担心。

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  2007-01-08 21:12:05

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