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2018-03-07 20:11:17

•   (一)自由裁量的排除规则适用于非法证据—非法物证、书证
  根据新刑事诉讼法第54条的规定可知,自由裁量的排除规则仅适用于非法收集的物证、书证,主要指以违反刑事诉讼法的规定且侵犯公民基本权利等非法方法收集的证据,如以非法搜查、扣押等手段取得的物证、书证。
    这里需特别强调的是该规则适用对象的本质属性系“非法证据”而非“瑕疵证据”。
  适用对象的不同也是区分三种证据排除规则的关键所在。强制性的排除规则与自由裁量的排除规则均适用于非法证据,但二者适用的证据种类不同,前者适用于除物证、书证外的非法证据,其中以言词证据为主,后者则仅适用于物证和书证两种非法证据。
    自由裁量的排除规则与可补正的排除规则的适用对象原本应较为清晰和明确,前者适用于非法物证、书证,后者适用于瑕疵证据,但由于我国所规定的自由裁量的排除规则附加了一项补正程序,造成了其与“可补正的排除规则”不应有的交叉,使得在非法实物证据的排除方面造成了“非法证据”与“瑕疵证据”的混淆。
    有的学者就将“违反法定程序收集的物证、书证”理解为“瑕疵证据”,其认为,修改后刑诉法第54条规定,收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,……对该证据应当予以排除。由此在刑诉法中正式确立了瑕疵证据的补正与合理解释制度。[4]另外,由于“非法证据”与“瑕疵证据”均是属于存在某种缺陷的证据,二者具有一定的相似性,司法实践中极易将二者混淆,从而造成严重的程序后果:如将“非法证据”误作为“瑕疵证据”而允许其一再补正,则可能导致被告人因以严重侵犯人权的方式获取的证据而被定罪,非法证据排除规则将被架空;如将“瑕疵证据”视为“非法证据”而径直排除,则可能影响案件证据链的形成,从而放纵犯罪。
    为了准确适用证据排除规则,正确执行证据排除制度,笔者认为,有必要对“非法证据”与“瑕疵证据”作一界分。
  (二)非法证据与瑕疵证据的区分标准
  非法证据是以违反法律规定、侵犯公民基本权利的方式收集的证据,其取证程序具有严重的违法性;瑕疵证据则是通过轻微违法方式获取的证据,虽然其亦违反法定程序,但却并非重大违法,亦未侵犯公民的基本权利。
    区分二者,可从以下几个方面予以考量:
  1、取证手段是否违反了重要的程序规范
  非法证据与瑕疵证据均涉及违反法律程序的问题,但不同的法律程序在重要性上却存有差异。有些是关乎法律基本原则、当事人重要权利等内容的重要程序规范,其主要具有以下三个方面的特征:一是体现了重要的司法制度、诉讼理念和程序原则;二是保护特定当事人的人身权利和诉讼权利;三是以禁止性规范或者义务性规范的形式,对侦查人员提出了明确的程序要求,并设立了专门的程序性法律后果。
    [5]对该种程序规范的违反则意味着构成重大程序违法,侦查人员据此获取的证据将被视为“非法证据”。
  相反,有些程序规范是对侦查行为在时间、地点、签名、见证、记录等方面提出的技术性要求,具有法律手续的性质。对这类程序的违反,通常不会造成对刑事诉讼重要原则的违反,不会影响当事人的重要权利,也不会损害程序正义。
    侦查人员由此获取的证据,通常被视为“瑕疵证据”。如2013年1月颁布实施的最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(以下简称“新刑诉法解释”)第73条第2款的规定:物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用:(1)勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名,或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的;(2)物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件未注明与原件核对无异,无复制时间、或者无被收集、调取人签名、盖章的;(3)物证的照片、录像、复制品,书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明,或者说明中无签名的;(4)有其他瑕疵的。
    上述列举的违法情形主要涉及一些手续性质的程序,如侦查人员调取的物证、书证在勘验、检查或扣押清单上没有签名或者没有注明物品名称、数量、特征的,此种违法行为通常不会对证据的合法性造成实质性影响,也不会带来严重的程序后果。
  2、取证手段是否侵犯了当事人的基本权利
  通过对新刑事诉讼法及新刑诉法解释的相关规定进行分析可以发现这样一个规律,即所谓的非法证据,大部分都是通过严重侵犯当事人合法权益的手段获取的,而瑕疵证据虽然在取证过程中存在一些程序违法现象,但通常不会侵犯当事人的基本权利。
    如根据新刑事诉讼法的规定,以刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及以暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述被视为典型的“非法证据”而予以强制排除。“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”等手段是对当事人肉体、精神和尊严的严重侵犯,会使他们在处于恐惧、痛苦的情况下做出非自愿的陈述,因此应将该种严重侵犯当事人基本权利的证据作为非法证据予以排除。
    但同样在言词证据的取证过程中,如果侦查人员存在漏填讯问时间、地点、讯问人员、记录人等违法情形的,因其并未对当事人的人身、财产等重要权力造成严重侵害,因此将该种证据视为“瑕疵证据”,进行补正后仍可作为证据继续使用。
  虽然是否侵犯当事人的基本权利、重要权利可以作为区分“非法证据”与“瑕疵证据”的一个标准,但这并不意味着只有“非法证据”才存在侵权现象,“瑕疵证据”就不存在任何侵权问题。
    事实上仅是“瑕疵证据”较“非法证据”而言,侵权现象并不明显,其并未直接侵犯当事人的基本权利。
  3、违法行为是否影响证据的真实性
  法律规定在排除某类证据或者限制某类证据在诉讼中的使用时,既要考虑保护人权和程序正义等价值取向的同时,也要考虑该证据的真实性问题。
    [6]刑讯逼供、违法搜查和扣押等严重违法取证手段很可能会直接影响证据的真实性,而法院一旦采纳该证据,则可能造成错误的事实认定,带来严重后果。瑕疵证据因其违法情节并不严重,轻微的程序违法通常情况并不会对证据的真实性造成负面影响,法院采纳该证据也不会导致错误的裁判。
    
  新刑诉法解释的规定已体现了这一区分标准,如将来源不明的物证、书证视为“非法证据”,就是因为这种“来源不明”足以影响该证据的真实性;而将存在记录错误或者遗漏问题的物证、书证视为“瑕疵证据”,则是考虑该种行为并不会对物证、书证本身的真实性产生实质性的影响。
    又如,通过采取刑讯逼供、暴力、威胁等手段获取的言词证据,由于该言词证据是当事人在痛苦、恐惧的情况下做出,很可能造成供述或陈述的不真实;而言词证据相关笔录缺乏相关人员的签名,则对相关笔录的真实性通常不会产生影响。

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  冬***

  2018-03-07 20:11:17

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