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2018-03-18 21:47:24

•   法律依据
  1。《中华人民共和国刑法》(1997年修订)
        第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
        在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
    
        因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
        第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
    因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
  2。《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(节选)
  一、贪污贿赂犯罪案件
  (八)单位行贿案(第393条)
        单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
    
  涉嫌下列情形之一的，应予立案：
  1。单位行贿数额在20万元以上的;
  2。单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：
  (1)为谋取非法利益而行贿的;
  (2)向3人以上行贿的;
  (3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;
  (4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    
  因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。
  相关案例
  1。公司实际控制人为单位谋取不正当利益，以个人名义行贿的，构成单位行贿罪——郁某单位行贿案
        案例要旨：单位行贿罪与行贿罪的区别主要体现在行贿意志以及不当利益归属方面。
    行为人作为公司的实际控制人，可以代表其公司形成对外行贿的单位意志，其行贿的主要目的在于为公司谋取不正当利益，利益归属具有团体性，应当认定为单位行贿。是否以单位名义实施具体的行贿行为，不影响本罪的认定。
  2。公司法定代表人以公司财产做出的行贿行为应当认定为单位行贿——符宁单位行贿案
  案例要旨：公司法定代表人有权个人决定单位事项，其在处理单位财产过程中做出的行贿行为应当认定为单位行为。
    该行贿行为所取得的利益是基于公司财产所取得的应当属于公司的利益，因此该行为应当认定为单位行贿行为。
  3。以单位名义为个人谋取不正当利益而行贿的，构成行贿罪——南通集成水产品有限公司单位行贿、顾成兵行贿案
        案例要旨：利益归属作为区别单位行贿罪与行贿罪的标准之一，对于因行贿所获利益归属于单位的，属于单位行贿罪;利益归属于个人的属于行贿罪。
    对于代表单位实施的行贿行为尤其要区分其利益的归属，若单位从中获取利益的且代表单位行贿的个人也因行贿行为获利的，对单位认定为单位行贿罪，同时对个人以行贿罪定罪处罚。
  专家观点
  1。区别单位行贿与个人行贿应从是否体现单位意志、利益是否归属于单位等因素入手
        单位行贿罪与行贿罪都是为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿的行为，或者都是违反国家规定而给予国家工作人员以回扣、手续费的行为。
    判断是单位行贿还是个人行贿，主要应从以下几个方面进行认定：
        第一，是否单位意志。即行贿是否经过该单位负责人或决策机构的决定或认可。只有经过单位负责人或决策机构的决定或认可而实施的行贿，才能体现为单位意志，才能认定为单位行贿。
        第二，利益是否归属单位。
    《刑法》第393条规定，因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照《刑法》第389条、第390条的规定定罪处罚，即按照个人行贿处理。如果利益归属于单位，或者是主要为单位谋取利益的，体现单位意志的，应该定为单位行贿。
  2。违法所得部分归属了单位、部分归属了个人的处理以分别构成单位行贿罪与行贿罪为原则，利益归属过于悬殊的只对获得绝大多数违法所得者认定为犯罪就行贿而言，应当特别注意，利益的归属对于单位行贿罪与行贿罪的区分，作用至关重要。
    《刑法》第393条后半段特别规定：“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”这就是说，即使起初是单位为了本单位谋取不正当利益，而以单位的财物向国家工作人员行贿，但只要事后违法所得归属了个人，也不能以单位行贿罪定罪处罚，而只能对获得违法所得的个人以行贿罪定罪处罚。
    当然，值得研究的是，如果违法所得部分归属了单位、部分归属了个人，如何处理?笔者认为，原则上应当分别按照单位行贿和个人行贿分别处理，对单位认定单位行贿罪，对个人认定行贿罪。但是，当利益归属过于悬殊时，应当只对获得绝大多数违法所得者认定为犯罪。比如，绝大部分违法所得归属了单位，应认定单位行贿罪，对分得极少数违法所得的个人，不宜认定为行贿罪。
    
  3。行为人实施行贿犯罪时单位意志的认定
        单位的行贿故意是一种法律意义上的拟制意志，这种意志的有无，是认定单位行贿犯罪的核心要件，也是衡量单位犯罪能力的标志。但是，行贿实行犯的身份不同，则有可能产生行贿罪是由单位实施还是由个人实施的差异。
    
        有学者认为，法定代表人(或负责人)为单位利益而决定行贿的，虽然行贿行为谋取的利益归属于公司，但行贿决定超越了其职权范围，属于法定代表人的个人行为。但是，这种观点并不妥当。法定代表人是法定的公司代表，其行贿决策与其履行职务是密切相关的，即行贿与谋取公司利益密不可分。
    作为行贿所得利益的承受者，单位对行贿行为也理应承担责任。如果按照上述否定论观点，那么不管是法定代表人、董事会、股东会议或其他负责人，其决策范围在合法范畴上显然都不包括行贿，因为任何法律和公司章程都不可能明文规定或授权董事会或法定代表人可以实施包括行贿在内的犯罪活动。
    因此，以决策事由是否超越职权来界定是单位行为还是个人行为，不符合单位犯罪意志的形成机制。超出职权的行为只要是与单位、机关利益或行为有关，都可以归属于该单位或机关。至于决策机制上的不同，并不是判定的准绳。法定代表人和董事会、股东会议在决策程序上的差别，仅仅是决策形式、决策机制、决策权限的不同，即一人决策和集体决策的区别，一人决策也是单位意志的形成机制。
    因而，法定代表人或负责人的职务行为当然属于单位行为。
        此外，有的学者认为单位的一般工作人员超出了职权范围，哪怕是为了单位利益实施的犯罪，也应认定为个人犯罪。而有的学者则认为单位的业务员的行贿行为只有事先得到单位负责人的授权或者事后得到追认，才能认定为单位行贿罪。
    该类案件较多表现为业务员在开拓市场过程中，用单位定额发给的费用(如“招待费”、“广告费”、“业务拓展费”等)而行贿。对这类案件，笔者认为应当要弄清楚单位工作人员的性质。判断单位一般工作人员的某种行为到底是个人行为还是单位行为需要具备两个条件：一是该行为与单位自身业务的相关性，或称业务关联性。
    如果工作人员是为了自身利益行贿，虽然借着单位的名义，也不应认定为单位行贿罪;二是该单位成员的违法行为必须是单位自身意志的真实反映，其最直观的标准是看其行为客观上是否代表单位的整体利益。单位自身意志的内容，可以从两个方面判断：一是单位负责人在单位的业务活动范围内所作出的决定;二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。
    之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为单位规章制度、政策、结构等恰是单位人格和意志的具体体现之一。即使一般工作人员滥用自己的权限行贿，单位、机关、高级管理职员对此明知却不予有效制止，就应以单位行贿罪论处。因此，单位事务的执行人(即一般工作人员)在履行职务行为过程中，如果为了单位利益而行贿的，应当认定为单位行贿罪。
    
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  余***

  2018-03-18 21:47:24

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