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徐宁愚 | 17-02-08 84 0

根据《法》第63条的规定,旅行社招徠旅游者组团旅游,因未达到约定人数不能出团的,组团社可以解除合同。但是,境内旅游应当至少提前7日通知旅游者,出境旅游应当至少提前30日通知旅游者。因未达到约定人数不能出团的,组团社经征得旅游者书面同意,可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任,受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的,可以解除合同。因未达到约定的成团人数解除合同的,组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。
这是《旅游法》关于因未达到约定成团人数不能出团的规定。从立法本意看,本条是从正面对旅行社转团这一旅游市场顽疾进行的规范。所谓旅行社转团,是指与旅游者签订旅游合同的旅行社(以下简称“组团社”)将旅游团队转交其他旅行社(以下简称“受让社”),由后者向旅游者提供旅游服务的行为。由于不同旅行社之间提供的旅游服务存在种种差异,旅行社违规转团、严重侵害旅游者合法权益的现象屡禁不止,对旅游市场秩序构成严重威胁。因此,《旅游法》试图对这一现象进行规范。
旅行社组织、安排旅游活动,为降低旅游服务提供成本,往往采取组织特定人数以上的旅游团队进行旅游的经营方式。然而,旅行社在预...

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根据《法》第63条的规定,旅行社招徠旅游者组团旅游,因未达到约定人数不能出团的,组团社可以解除合同。但是,境内旅游应当至少提前7日通知旅游者,出境旅游应当至少提前30日通知旅游者。因未达到约定人数不能出团的,组团社经征得旅游者书面同意,可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任,受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的,可以解除合同。因未达到约定的成团人数解除合同的,组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。
这是《旅游法》关于因未达到约定成团人数不能出团的规定。从立法本意看,本条是从正面对旅行社转团这一旅游市场顽疾进行的规范。所谓旅行社转团,是指与旅游者签订旅游合同的旅行社(以下简称“组团社”)将旅游团队转交其他旅行社(以下简称“受让社”),由后者向旅游者提供旅游服务的行为。由于不同旅行社之间提供的旅游服务存在种种差异,旅行社违规转团、严重侵害旅游者合法权益的现象屡禁不止,对旅游市场秩序构成严重威胁。因此,《旅游法》试图对这一现象进行规范。
旅行社组织、安排旅游活动,为降低旅游服务提供成本,往往采取组织特定人数以上的旅游团队进行旅游的经营方式。然而,旅行社在预定的旅游行程开始前,能否招徕预期人数的旅游者组成旅游团,属于不确定因素。当旅行社不能招徕足够的旅游者而旅游行程即将开始时,旅行社可能面临履行包价旅游合同即意味着无法获取相应利润,甚至亏本的风险。为避免此种情形,旅行社通常在包价旅游合同中约定,成团人数不足时,旅行社可以解除合同。《旅游法》认可旅行社组团旅游的经营惯例,并未绝对禁止旅行社转团行为的发生,而是对转团的条件、转团的法律后果等做了全面的规定,藉此对旅行社转团行为进行规范,以保护旅游者的合法权益。I
根据本条的规定,未达到约定人数不能出团的法律效果有四:其一,旅行社可以径直解除包价旅游合同;其二,经征得旅游者书面同意的,可以委托其他旅行社履行包价旅游合同,即旅游业界俗称的转团,但转团并不免除组团社的合同责任,组团社依然对旅游者承担责任;其三,旅游者不同意转团的,也可以解除合同;其四,无论是旅行社解除合同还是旅游者解除合同,只要是因未达到约定的成团人数解除合同的,组团社都应当向旅游者退还已收取的全部费用。
通过以上四种法律效果的赋予,《旅游法》从成团人数不足的角度,形成对旅行社转团行为的完整规范。对旅行社而言,成团人数不足时要么提前解除合同,要么征得旅游者书面同意转团,并对转团之后的包价旅游合同的履行承担责任;对旅游者而言,既可以解除包价旅游合同获得全额退款,也可以同意转团继续旅游,且由自己选择的组团社承担包价旅游合同的违约责任。旅游者不能因转团而处于不利地位。
我们认为,从立法目的来看,之所以对旅行社因未达到约定人数不能出团解除合同的期限提出要求,一方面在于,为旅游者预留另行报名参加其他旅游活动的时间,避免因旅行社方面应承担的经营风险而使旅游者不能成行;另一方面在于,防止旅行社在临近旅游行程开始时提出成团人数不足,利用旅游者不愿浪费时间的心理,迫使旅游者参加其他旅行社收费更高的旅行团,或者接受其转团。就此来看,关于旅行社因未达到约定人数不能出团解除合同的期限,应当认为是超出此期限,即不得解除旅游合同,旅行社或者继续履行合同,或者不履行合同而承担违约责任。
从利益衡量角度来看,《旅游法》赋予旅行社因未达到约定人数不能出团的解除权,是出于保护旅行社的合法权益,降低旅行社的旅游经营成本。如果旅行社享受了此项法律利益,同时仍然不能遵守解除权行使的期限规定,那就辜负了立法者良好的愿望。对于这种只想享有利益而不履行义务的行为,法律应当给予否定评价,剥夺法律赋予的利益,使其在超出期限之后不得解除合同。
从解除权的法律性质来看,解除权属于一种典型的消极形成权。解除权的存在使得包价旅游合同关系处于不确定状态中。在旅行社行使此项解除权之前,旅游者处于能否成团全依赖于旅行社的不利地位。因此,法律通常对解除权的行使规定明确的除斥期间。在除斥期间届满之后,解除权立即消灭。据此来看,《旅游法》关于旅行社解除合同提前通知的期限规定,也应解释为除斥期间,方才符合解除权的法律性质。
综上所述,我们认为,旅行社在规定期限内未通知旅游者解除包价旅游合同的,其解除权即归于消灭,之后不得再以约定成团人数不足为由主张解除包价旅游合同。之后除旅行社与旅游者协商解除或者征得旅游者书面同意转团外,纵使约定成团人数不足,旅行社也只有自行承担商业风险,继续履行旅游合同。否则,旅行社就应当承担包价旅游合同违约责任。
那么,未经旅游者同意转团,旅行社将要承担什么样的违约责任呢?事实上,旅游服务具有鲜明的人身属性,即使旅游目的地、旅游线路相同,但由于旅行社不同,履行辅助人不同,所提供的旅游服务也会存在相当大的差异。在当前旅行社鱼龙混杂的情况下,旅游者选择资质高、口碑好的旅行社,正是包价旅游合同人身属性的体现。有观点认为,擅自转团可能构成利用其品牌对旅游者进行欺骗,剥夺旅游者对旅行社的品牌选择权。根据《旅游法》第63条第2款的规定,旅行社只有在约定成团人数不足的情况下,取得旅游者书面同意之后,方可转团。旅行社的转团行为如未取得旅游者同意,通常有如下法律后果:
第一,旅游者不同意转团的,可以解除合同。该规定在《合同法》上的依据一方面在于,将转团行为认定为旅行社“以自己的行为表明不履行主要债务”,从而根据《合同法》第94条第2项的规定,赋予旅游者法定的解除权;另一方面,由于旅游合同具有承揽合同的性质,可以类推适用《合同法》第253条第2款,该款规定承揽人未经定作人同意将承揽的主要工作交由第三人完成时,定作人可以解除合同。
第二,旅行社未经旅游者同意而转团,构成“以自己的行为表明不履行主要债务”,是违反合同约定的违约行为,应当承担《合同法》第107条所规定的违约责任。《合同法》第107条规定的违约责任,主要包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。
旅行社转团未能得到旅游者的同意,其可能采取的补救措施以实现旅游者签订包价旅游合同的目的为原则。对此,《旅行社条例实施细则》做出了可供选择的规定。《旅行社条例实施细则》第35条规定,旅游行程开始前,当发生约定的解除旅游合同的情形时,经征得旅游者的同意,旅行社可以将旅游者推荐给其他旅行社组织、接待,并由旅游者与被推荐的旅行社签订旅游合同。虽然该条规定旨在调整发生约定解除旅游合同的情形,但旅行社向旅游者推荐其他旅行社组织、接待的处理方案,完全可供转团失败的旅行社借鉴。除此之外,为避免造成更大损失,旅行社还可以协商提供其他替代的旅游服务、变更旅游合同履行日期等。
第三,旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社,旅游者在旅游过程中遭受损害,旅游者可以要求与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社承担连带责任。
旅行社转团未获旅游者同意时,旅行社基于转团所追求的法律效果因此而搁浅。然而,旅行社转团的行为是由其债权让与行为与债务承担行为相结合而构成。旅游者同意与否,实质上并不能影响旅行社的债权让与行为,而仅仅构成债务承担行为的障碍。
债务承担,包括免责的债务承担和并存的债务承担。由于免责的债务承担中,原债务人将脱离合同关系由新债务人承担债务,而新债务人是否具有资历,足以满足债权人的债权,对于债权人来讲关系重大,因此免责的债务承担应征得债权人的同意。至于债务承担中的并存债务承担,是原债务人与债权人维持其债务关系,而由第三人加人二者既有的关系成为新债务人,所以又称之为重叠的债务承担。并存的债务承担中,原债务人继续负担其债务,并不导致原债权人和债务人之间的债务关系,第三人加人进来重叠承担债务,对于债权的实现有利无害,因此并无必须经债权人同意的理由。
对于旅行社转团,旅游者同意仅构成免责的债务承担的生效障碍,而对于并存的债务承担并不构成障碍。事实上,理论上也将未经对方当事人同意的合同权利义务概括移转,肯定为债权让与和并存的债务承担的结合,而达到经济上接近于全部的合同权利义务概括移转的结果,理论上称之为契约加人。就旅行社转团而言,虽其转团行为未经旅游者同意,但也可认为是由受让的旅行社加人到原包价旅游合同之中,与原旅行社共同对旅游者承担提供旅游服务的责任。

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